雜談合同外利益：十年罰金1.8億

文|楊子 編|灰灰多少年來，幾乎沒有任何一家保險市場主體沒有吃過“給予合同約定以外的利益”項下的罰單。據(jù)不完全統(tǒng)計，2012年到2022年，保險監(jiān)管機(jī)關(guān)針對給予合同外利益違規(guī)事項共計開具罰單2277次，處罰金額1.77億元。事實(shí)上，“給予合同約定以外的利益”一直是保險行業(yè)遭受處罰最多的違規(guī)事項之一。近幾年，保險行業(yè)每年的監(jiān)管罰單一般在2000份上下，其中“給予合同外利益”項下的罰單均不少于200張，有的年份甚至接近300張，在保險監(jiān)管處罰事件中占據(jù)非常高的比重。然而，關(guān)于 “給予合同約定以外的利益”性質(zhì)認(rèn)定、適用對象等方面存在的爭議、質(zhì)疑與罰單的出具如影隨形、與日倶多。直至全國人大代表直接提出議案，呼吁修定相關(guān)法律——2021年，全國人大代表、太保壽險上海分公司副總經(jīng)理周燕芳在兩會上就提交一份關(guān)于《保險法》“禁止給予保險合同以外利益”的修訂建議。當(dāng)下，新一輪的《保險法》修訂程序已經(jīng)啟動，行業(yè)期待這個持續(xù)了三十年的“保險合同以外的利益”規(guī)定能有相應(yīng)修改。讓我們分析和思考現(xiàn)有法規(guī)框架下，“合同約定以外的利益”存在的問題。1-Insurance Today-“給予合同約定以外的利益”一項保險法中與反不正當(dāng)競爭相關(guān)的法條“給予合同約定以外的利益”的相關(guān)法律規(guī)定，最早來源于1995年頒布的《保險法》——《保險法》第一百零六條規(guī)定“保險公司及其工作人員在保險業(yè)務(wù)活動中不得有下列行為：…（四）承諾向投保人、被保險人或者受益人給予保險合同規(guī)定以外的保險費(fèi)回扣或者其他利益”。我國恢復(fù)國內(nèi)業(yè)務(wù)后，保險立法起草從1992年開始，最終于1995年6月出臺。國內(nèi)《保險法》的起草，主要參考的是臺灣地區(qū)的《保險法》。但臺灣的《保險法》中，并不存在禁止向投保人給予合同外利益的條文。1999年，《保險法》修訂時，這條中的“承諾給予”修改為“給予或承諾給予”，沿用至今。促成《保險法》明確不得向投保人、被保險人或者受益人給予保險合同規(guī)定以外的保險費(fèi)回扣或者其他利益的，是1993年出臺的《反不正當(dāng)競爭法》。直到現(xiàn)在，說到《保險法》關(guān)于禁止給予合同約定以外的利益，一般的解釋，都宣稱是為了防止不正當(dāng)競爭，防止商業(yè)賄賂。2-Insurance Today-“給予合同約定以外的利益”與不正當(dāng)競爭和商業(yè)賄賂的認(rèn)定存在三重差異盡管《保險法》中有關(guān)“給予合同約定以外的利益”的相關(guān)規(guī)定，由《反不正當(dāng)競爭法》促成，但兩者對不正當(dāng)競爭和商業(yè)賄賂的認(rèn)定存在較大的區(qū)別和差異。第一重差異，接受利益的對象存在重大區(qū)別《反不正當(dāng)競爭法》針對銷售中“回扣”現(xiàn)象，在第八條中做出了一項嚴(yán)厲的規(guī)定：經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。《反不正當(dāng)競爭法》在2017年11月和2019年4月進(jìn)行了兩次修訂。新的《反不正當(dāng)競爭法》第七條中，不得采用財物或者其他手段賄賂相關(guān)人員以謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢的對象則僅限定為以下三類人：交易相對方的工作人員、受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人、利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人。《反不正當(dāng)競爭法》將交易對象完全被排除在商業(yè)賄賂受賄主體之外。而《保險法》規(guī)定不得給予保險費(fèi)回扣或者其他利益的對象，則恰好是投保人、被保險人或者受益人這些交易對象，而不是《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的三類人。第二重差異，制裁的對象有重大區(qū)別如果從反商業(yè)賄賂的角度來看，禁止向投保人、被保險人或者受益人給予保險合同規(guī)定以外的保險費(fèi)回扣或者其他利益，與國家對商業(yè)賄賂的處理也有重大差異。根據(jù)我國《反商業(yè)賄賂法》第五條：在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。如果向投保人、被保險人或者受益人給予保險合同規(guī)定以外的保險費(fèi)回扣或者其他利益構(gòu)成商業(yè)賄賂，那么支付費(fèi)用的一方就構(gòu)成行賄罪，接受的一方就構(gòu)成受賄罪。金額在5000元以上，就可以立案。但實(shí)際上，保險行業(yè)也并沒有輕易將給予保險合同規(guī)定以外的保險費(fèi)回扣或者其他利益移交司法處理，而且，只問責(zé)保險公司，并不問責(zé)接受這個費(fèi)用的投保人、被保險人和受益人。就是說，商業(yè)賄賂的處理實(shí)行的是雙邊問責(zé)追究，而保險業(yè)對給予合同外利益的處理，都表現(xiàn)為只處理保險機(jī)構(gòu)的單邊問責(zé)。第三重差異，是否適用于個人交易對象從我國《反不正當(dāng)競爭法》和《反商業(yè)賄賂法》的規(guī)定看，經(jīng)營者通過向交易對象給予回扣或者其他利益要構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為和商業(yè)賄賂行為，其交易對象并不包括個人消費(fèi)者。因為，爭取一個個人客戶，根本無法達(dá)成取得競爭優(yōu)勢的目的，對一個個人客戶給予合同以外的利益，不構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》所稱的不正當(dāng)競爭行為。商家針對個人客戶，直接降價更直接了斷，一般也沒有必要先收取高價再向個人客戶支付回扣。如果認(rèn)定經(jīng)營者為了爭取一個個人客戶，去對這個個人客戶實(shí)施商業(yè)賄賂（行賄），這種提法更不可思議。因為我國《刑法》三百八十九條規(guī)定的行賄罪，指的是為了謀取不正當(dāng)?shù)睦妫o予國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員以財物的行為。法律上根本不存在經(jīng)營者對一個與單位職權(quán)無關(guān)的普通個人行賄的問題。我國在1992年起草《保險法》時，所指的支付保費(fèi)回扣或者合同之外的利益，本質(zhì)上也不是針對個人客戶而言的。因為在當(dāng)時，真正的個人人身險還沒有起步。即使有個人交費(fèi)的人身保險，也是以單位組織統(tǒng)保的方式存在的。直接向個人簽發(fā)的人身保險合同，在當(dāng)時基本就不存在。私家車對于那時的居民來說，連夢想都還沒開始，當(dāng)時也基本不存在以個人為被保險人的機(jī)動車輛保險。私家車走進(jìn)普通家庭及個險營銷興起后，隨著競爭加劇，才逐漸出現(xiàn)了銷售人員向投保的個人客戶返點(diǎn)和給予小額禮品等合同外利益的行為。監(jiān)管機(jī)關(guān)對營銷員給予客戶小額禮品進(jìn)行處罰，是因為《保險法》第一百三十一條規(guī)定：保險代理人、保險經(jīng)紀(jì)人及其從業(yè)人員在辦理保險業(yè)務(wù)活動中不得有下列行為：……(四)給予或者承諾給予投保人、被保險人或者受益人保險合同約定以外的利益。這里的“合同約定以外的利益”并未明確起算標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致執(zhí)行中走向了極端。而我國《反商業(yè)賄賂法》第八條則明確將按照商業(yè)慣例贈送小額禮品排除在商業(yè)賄賂行為之外。3-Insurance Today-“給予合同約定以外的利益”一個其他行業(yè)沒有而在保險業(yè)高頻處罰的違規(guī)事由不僅是《保險法》“給予合同約定以外的利益”與《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭和商業(yè)賄賂的認(rèn)定存在重大差異，監(jiān)管機(jī)關(guān)相關(guān)的實(shí)際行政執(zhí)法操作也存在很大爭議——保監(jiān)會《關(guān)于保險業(yè)開展治理商業(yè)賄賂專項工作的實(shí)施意見》（保監(jiān)發(fā)〔2006〕26號），將給予投保人回扣、財物或其他利益列為了商業(yè)賄賂專項治理的重點(diǎn)對象。但根據(jù)我國《反商業(yè)賄賂法》，回扣行為構(gòu)成商業(yè)賄賂中的要件是在帳外暗中給予對方單位或者個人金錢或者利益，它強(qiáng)調(diào)的是“賬外暗中”。而經(jīng)營者在銷售商品時以明示并如實(shí)入賬的方式給與對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例予以扣除或者支付價款總額后再按一定比例予以退還，都屬于合法的折扣。保險經(jīng)營者在“給予保費(fèi)回扣或者合同外利益”時，如果做到了“明示”，且如實(shí)入賬，是否就能不被處罰？顯然不能。因為《保險法》強(qiáng)調(diào)的是“給予或承諾給予”，而與是否“ 賬外暗中”無關(guān)。與其他行業(yè)相比較，保險行業(yè)對“給予合同外利益”的規(guī)制是最為嚴(yán)格的。銀行業(yè)也有反商業(yè)賄賂和反不正當(dāng)競爭的問題，但《商業(yè)銀行法》并沒有針對存款人和貸款人給予合同外利益的處罰條款。其只是在第五十二條中禁止商業(yè)銀行的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取、收受賄賂或者違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)。銀行業(yè)的基準(zhǔn)利率并沒有市場化，由于存款的最高利率和貸款的最低利率一直具有強(qiáng)制性，銀行業(yè)在交易中屬于較為強(qiáng)勢的一方，但盡管如此，商業(yè)銀行在辦理存貸款業(yè)務(wù)時對客戶給予合同之外的激勵措施仍是極為普遍的。最近醫(yī)藥行業(yè)反腐如火如荼，大批醫(yī)院院長落馬。但我國的《藥品管理法》第八十八條也只是禁止藥品企業(yè)向醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、采購人、醫(yī)生、藥師等有關(guān)人員給予財物或者其他不正當(dāng)利益。而并沒有禁止藥品企業(yè)直接向交易對象讓利或給予合同之外的利益。從事銷售的行業(yè)成百上千，但如果以“給予合同外利益 處罰”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，搜索到的詞條，清一色全是保險行業(yè)的！4-Insurance Today-“給予合同約定以外的利益”處罰案例數(shù)千，有的該罰有的很“冤”就保險行業(yè)整體看，經(jīng)營主體對“合同約定以外的利益”的監(jiān)管處罰，心態(tài)是較為復(fù)雜的。一方面，保險行業(yè)的整體經(jīng)營環(huán)境和經(jīng)營狀況并不理想，行業(yè)每年都有30%左右的企業(yè)處于經(jīng)營虧損的狀況。至于基層保險機(jī)構(gòu)的費(fèi)用狀況更是經(jīng)常捉襟見肘，在這種情況下，如果行業(yè)還要內(nèi)卷和惡性競爭，發(fā)展前景堪憂。所以，對于禁止返傭、給予保費(fèi)回扣和給予合同之外的利益，行業(yè)和市場主體整體是支持和擁護(hù)的。保險行業(yè)這些年來出臺的以限制手續(xù)費(fèi)、限制小賬支付、禁止返傭為內(nèi)容的自律公約，很多時候也是出自市場主體自發(fā)的要求。從處罰的案例看，一些市場主體和銷售人員在給予“合同約定以外的利益”上，確實(shí)非常出格。有險企通過制定營銷方案，向投保人贈送價值百萬元的飛天茅臺。有險企以公司活動名義，組織數(shù)十名客戶出境游，涉及金額近七十萬元。有險企在產(chǎn)品說明會期間向客戶贈送黃金制品。像這樣“大手筆”給予合同外利益的，雖然只是少數(shù)，但也足以說明，保險立法和監(jiān)管機(jī)關(guān)出手對給予合同外利益的行為進(jìn)行規(guī)制和打擊，確有必要性。但另一方面，面對某些因給予合同外利益而受到處罰的案例，行業(yè)和很多險企也不免無奈搖頭，發(fā)出苦笑。有銷售人員向客戶贈送鍋具，被處罰1000元。有銷售人員向客戶贈送小型飲水機(jī)，被處罰1000元。有公司在投保人交付13000元保費(fèi)后，向客戶贈送紀(jì)念幣4套（每套8元）、床單2件（每件20元），價值共計72元，被處罰5萬元。處罰的原因，都是因為向投保人給予了合同之外的利益。任何行業(yè)的產(chǎn)品銷售，都不可避免地需要促銷活動。基于客戶對自己的認(rèn)可和支持，給予小額紀(jì)念品表達(dá)感謝之意，是普遍存在的，也不為我國其他法律所禁止，為什么唯獨(dú)保險行業(yè)就不行呢？5-Insurance Today-“合同約定以外的利益”這檔事《保險法》修訂時究竟該如何看待？當(dāng)然，保險業(yè)的競爭問題并非只能完全按照《反不正當(dāng)競爭法》去認(rèn)定和規(guī)范，可以根據(jù)行業(yè)自身特點(diǎn)做出特殊的立法安排，這也正是特別法的意義和價值所在。就如同盡管《民法典》對合同立法有了非常詳盡的規(guī)定，我們?nèi)孕枰侗ｋU法》對保險合同做出特別的規(guī)定一樣。但隨著時間流逝，保險業(yè)的競爭環(huán)境已與最初《保險法》制定時發(fā)生重大改變，有些條款已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)今的實(shí)際需要。在《保險法》修訂過程中，應(yīng)關(guān)注保險銷售中給予相關(guān)方合同外利益的規(guī)制，充分考慮幾方面的問題：①針對單位投保和保險代理卡脖子索要利益的問題進(jìn)行制約汽車4S店保險代理、銀行機(jī)構(gòu)的保險代理、窗口業(yè)務(wù)的保險代理和單位投保，都存在利用擁有的資源明里暗里索要利益的問題。在這方面，確實(shí)存在真正的不正當(dāng)競爭和商業(yè)賄賂問題。建議明確保險公司及其工作人員不得采用財物或其他手段賄賂以下機(jī)構(gòu)或者個人，以謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢：①兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者工作人員；②投保單位的負(fù)責(zé)人或者受委托辦理保險業(yè)務(wù)的人；③利用職權(quán)或者影響力影響保險銷售的單位或者個人。保險公司的工作人員進(jìn)行賄賂的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的行為。②應(yīng)當(dāng)允許在保險銷售中給予正當(dāng)?shù)谋ＹM(fèi)折扣我國的保險費(fèi)率和費(fèi)用本身具有商業(yè)化屬性，保險企業(yè)也和一般企業(yè)一樣，享有對產(chǎn)品和服務(wù)的定價權(quán)。如果不違反保險條款費(fèi)率的監(jiān)管制度，不違背報行合一的舉措，保險公司可以在一定的條件下給予投保人一定的保費(fèi)折扣。比如投保單位的投保屬于超大型業(yè)務(wù)或統(tǒng)括保單、投保單位風(fēng)險控制能力較強(qiáng)、投保人幾個年度沒有發(fā)生事故繼續(xù)在本公司續(xù)保等等，都應(yīng)當(dāng)允許保費(fèi)折扣。保費(fèi)折扣可以在訂立保險合同時對保費(fèi)總額按一定比例予以扣除，特殊情況下也可以支付保費(fèi)總額后再按一定比例予以退還。但采用退還費(fèi)用方式給予投保單位保費(fèi)折扣時，雙方必須公開如實(shí)入賬。未如實(shí)入賬的，以回扣論處。③應(yīng)當(dāng)允許保險公司在保險合同中給予投保人提供必要的附加服務(wù)比如在車輛保險中，贈予每年一次免費(fèi)救援、代駕、代檢車等服務(wù)，或者贈予客戶一些與汽車相關(guān)的其他服務(wù)。如補(bǔ)漆、洗車、急救包或是其他權(quán)益等等。再如在人身保險中，對保費(fèi)較高的投保贈送一定金額的意外險等等。④是禁止返傭返點(diǎn)，但允許保險公司和營銷員按照商業(yè)慣例向客戶贈送小額禮品保險市場屬于買方市場，買方處于市場主導(dǎo)地位。在眾多的銷售行業(yè)，保險屬于相對最難于銷售的行業(yè)。客戶的培育需要時間和情感投入，業(yè)務(wù)達(dá)成后適當(dāng)感謝客戶，都屬于人之常情，實(shí)在沒有必要以過度的清規(guī)戒律捆住公司和銷售人員的手腳。【今日保】已進(jìn)駐以下媒體平臺今日頭條 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